LO QUE DEBES SABER AL TESTAR Y AL HEREDAR

Muchas veces te habrás preguntado cuáles son tus derechos en una herencia o cómo debes hacer un testamento para que tus herederos reciban tu herencia según tu voluntad.

En uno y otro caso, lo primero que debes saber es que la Ley establece algunas limitaciones tanto a la hora de heredar como a la hora de testar. Pero no te preocupes, a través de este enlace vamos a darte unas pinceladas sobre los aspectos básicos que debes de tomar en consideración. Eso sí, ten en cuenta que hablamos siempre de Derecho común, es decir, que queda extramuros del presente enlace el derecho foral que es aplicable solo en algunas comunidades autónomas de nuestro territorio.

Vamos a ello.

EL TESTAMENTO.

El testamento es un documento en el que expresas con claridad quiénes son tus herederos y, si quieres, puedes establecer disposiciones sobre el modo en que quieres que se adjudique la herencia atribuyendo bienes a personas concretas. A la atribución de bienes concretos se les llama legados.

El testamento más común y el más recomendable es el testamento abierto otorgado ante Notario, porque por un lado el Notario da fe de que, a su leal saber y entender, te encuentras en plenas facultades psíquicas y, por otro lado, si pretendes imposibles, el propio Notario te lo hará saber y te asesorará para que el testamento se adecue a la legalidad.

Sin embargo, para herencias complejas o de mucho patrimonio, es recomendable contar con un asesoramiento profesional previo, ya que muchas veces, unas disposiciones testamentarias realizadas concienzudamente, evitan no pocos problemas a los herederos y, en ocasiones, enfrentamientos indeseados a los que desgraciadamente los profesionales asistimos en no pocas ocasiones.

¡Hay quienes sostienen que la herencia es un error de cálculo! Pero para quienes no piensan así, y se esfuerzan por dejar un patrimonio a sus hijos cuando falten, resulta desalentador pensar que todo ese esfuerzo pueda acabar dando lugar a enfrentamientos o discusiones, por cuestiones evitables con unas correctas disposiciones testamentarias.

¿QUÉ PASA SI NO HAGO TESTAMENTO?

Si no testas todo tu patrimonio pasa a manos del Estado… ¡NO! Obviamente es una broma pesada. Si uno no testa, el Código Civil establece el modo en que ha de repartirse la herencia y quienes son los llamados a heredar, estableciendo para ello un orden de prelación que sería el siguiente:

1º) Hijos a partes iguales. En caso de premorencia de algún hijo que hubiera dejado descendencia, entonces ésta heredaría por sustitución (a iguales partes para el caso de ser varios nietos) la parte correspondiente a este hijo premuerto. 

2º) En ausencia de hijos, heredarían los ascendientes, esto es, padre y madre a partes iguales o, caso de premorencia de alguno de ellos, todo al progenitor supérstite, y en defecto de ambos, al abuelo o abuelos sobrevivientes, en cuyo caso la herencia se divide en líneas y dentro de cada línea se hereda por cabezas. Esto quiere decir que la herencia se partiría en dos, yendo la mitad a los abuelos paternos y la otra mitad a los maternos, y ya aquí heredarían por cabezas, esto es, a partes iguales los sobrevivientes al momento del óbito.

3º) Solo en defecto de ascendientes o descendientes heredaría tu cónyuge viudo caso de tenerle. Aquí, si tienes una pareja de hecha, registrada o no, toma en consideración que puedes tener problemas, y que será conveniente cuanto menos que testes o pienses en la posibilidad de contraer matrimonio. Nadie necesita papeles para casarse, pero el matrimonio -al margen de la importancia religiosa o sentimental que quiera darle cada cual - es un contrato del que se derivan derechos y obligaciones, también de naturaleza hereditaria.

4º) En ausencia de todos los anteriores, ya heredarían los hermanos a partes iguales y, en caso de premorencia de alguno de ellos, los sobrinos por sustitución en la parte correspondiente al hermano premuerto, luego los tíos…etcétera.

Al cónyuge viudo, siempre le corresponderá, una tercera parte en usufructo de la herencia. Debes tomar en consideración que hablamos del patrimonio hereditario, no de la mitad que le pudiere corresponder al cónyuge sobreviviente en pago de su sociedad ganancial -caso de haberla- pues esa mitad ganancial no formaría parte del caudal hereditario al que nos venimos refiriendo.

El Estado solo se quedará con tu dinero en ausencia de parientes o si, conocidos estos, todos rehúsan la herencia.

SI LA LEY YA ESTABLECE QUENES SON TUS HEREDEROS, ¿ES RECOMENDABLE HACER TESTAMENTO?

Definitivamente sí.

La Ley puede indicar quienes son los herederos, pero no establecer legados, reforzar la posición de tu cónyuge o establecer cláusulas condicionantes, nombrar albaceas, etcétera.

Aún para el caso de que tu voluntad sea la de hacer testamento de la misma manera que prevé la Ley (imagina que quieres que tu herencia vaya a tus hijos a partes iguales y a tu cónyuge el tercio viudal), aún en ese caso hacer testamento ahorrará a tus herederos costosos trámites, como lo es el tener que hacer una declaración de herederos ab intestato ara saber quienes son tus legitimarios o herederos.

Ten cuenta que hacer testamento tiene un coste notarial no superior a sesenta euros.

¿ Y QUÉ PASA SI TESTO Y LUEGO QUIERO CAMBIAR MI TESTAMENTO?

No tienes de qué preocuparte. Siempre podrás ir a testar cuantas veces cambies de criterio, y el último testamento, como expresión de tu última voluntad, será el que valga quedando anulados todos los demás.

¿PUEDES DISPONER DE TU TESTAMENTO A TU ANTOJO Y DISTRIBUIR TUS BIENES A QUIEN QUIERAS? LA REGLA DE LOS TERCIOS.

 La respuesta es que no. En realidad, la Ley nos deja escaso margen de maniobra. Te lo explicamos.

Imagina dividimos los bienes de la herencia -compuesta de todos los activos (bienes) y pasivos (deudas) existentes a tu fallecimiento- en tres partes iguales llamadas tercios.

A esos tercios le vamos a poner los siguientes nombres:

Tercio de legítima corta o legítima estricta.

Tercio de mejora.

Tercio de Libre disposición.

Pues bien, los dos primeros tercios -el de legítima y el de mejora- necesariamente habremos de distribuirlos entre nuestros herederos forzosos. Recuerda, primero hijos sustituidos por nietos en caso de premorencia de alguno de ellos, en ausencia de los anteriores nuestros padres, etcétera.

En cambio, el tercio de libre disposición puedes dárselo a quien quieras, aunque sea un extraño, por ejemplo (no quiero dar ideas) a mí mismo o, por ejemplo, a una fundación, una ONG…

¿En qué se diferencia el tercio de legítima del tercio de mejora? La diferencia estriba en que el tercio de legítima se tiene que distribuir obligatoriamente a partes iguales entre los herederos legítimos, y el tercio de mejora se puede distribuir como tú quieras, pero entre esos mismos herederos, sin importar ya que lo dejes todo a favor de uno de ellos, lo distribuyas de desigual forma, etcétera.

Si dejas un cónyuge viudo, ten en cuenta que la Ley exige dejarle, en todo caso, un tercio de la herencia en usufructo. Ten en cuenta que el usufructo no comporta la propiedad, sino solo el uso y los frutos de ese uso, y que es normal que al momento de hacer la partición hereditaria se pueda valorar económicamente el usufructo para pagarlo en dinero y consolidarlo, es decir, dejarlo sin efecto, siempre que todos estén de acuerdo.

Tercio de legítima corta	Tercio de mejora	Tercio de Libre disposición
A distribuir obligatoriamente entre los herederos legítimos		Dáselo a quien quieras
	Usufructo viudal

 

 Vamos a aplicar la regla de los tercios a un caso corriente. Por ejemplo, un matrimonio con dos hijos en que tú eres uno de los cónyuges. Te planteo varios casos y vamos viendo si se ajustarían o no a legalidad.

Caso A.- Decides darle toda la herencia a una fundación.

Incorrecto. Solo podrías darle el tercio de libre disposición, pues los dos tercios restantes debes distribuirlos necesariamente a tus dos hijos.

Caso B.- Decides darle a un hijo 1/8 parte de la herencia, y a tu hijo restante 7/8 partes de la herencia.

Incorrecto. Como te expliqué el tercio de legítima debe distribuirse a iguales partes entre tus herederos legítimos. Como en este caso son dos, lo mínimo que puedes dejar a un hijo es 1/6 parte de la herencia.

Caso C.- Decides dar a cada uno de tus hijos la mitad de tu herencia a cada uno de ellos.

Correcto.

Caso D.- Decides dar el tercio de libre disposición a un extraño, legas a uno de tus hijos un bien que no excede en valor del tercio de mejora, y distribuyes el resto de tu herencia a partes iguales entre herederos.

También sería correcto.

LOS DERECHOS DEL CÓNYUGE VIUDO.

No obstante lo anterior, la Ley establece también que el cónyuge viudo tiene derecho al usufructo de un tercio de la herencia.

Generalmente, salvo que el usufructo sea sobre la totalidad de la herencia, que es una disposición testamentaria habitual entre cónyuges que quieren protegerse y postergan la entrega de los bienes a los herederos al fallecimiento de ambos, lo más recomendable suele ser calcular el valor del usufructo y pagarlo en dinero.

No obstante, habría que estudiar caso por caso, pues también puede legarse con cargo al usufructo viudal el uso y disfrute de la vivienda habitual o incluso de otro inmueble para que el usufructuario pueda por ejemplo alquilarlo y hacer suyas las rentas o disfrutar de él.

Lo que nunca hay que confundir, como ya dijimos antes, es la parte que pudiere corresponder al cónyuge viudo por derecho propio en pago de su mitad de gananciales. La muerte extingue la sociedad de gananciales, pero de ese patrimonio conjunto, es obvio que solo la mitad corresponde a la herencia.

LAS DONACIONES COMO PARTE INTEGRANTE DE LA HERENCIA.

Finalmente, si e has preguntado sobre la posibilidad de entregar tu patrimonio en vida, ello es posible a través de las donaciones.

Sin embargo, nadie podrá dar o recibir por donación más de lo que pueda dar o recibir por vía testamentaria, y hay que tener mucho cuidado con esto, porque en otro caso, como donatarios, podríamos tener que responder por nuestra donación.

En este sentido las donaciones, cuando se hacen a herederos, pueden realizarse de dos maneras:

Colacionable.- Cuando decimos que una donación es colacionable estamos hablando de una especie de anticipo de herencia. De modo que al momento de hacer la partición, se tiene que traer el valor de esa donación debidamente actualizada al momento del fallecimiento y considerarlo como una adjudicación al momento de la partición hereditaria.

Esto quiere decir que si tienes dos pisos de igual valor, y donaste uno en vida a uno de tus hijos, al momento del fallecimiento esa donación se colacionará, y el piso restante -presumiendo que no haya otros bienes- irá a parar necesariamente al hijo restante.

No colacionable.- Cuando decimos que una donación no es colacionable no se considera un anticipo de herencia, de modo que no se considera una entrega a cuenta de la misma, y si el testador ha previsto dividir su herencia a partes iguales, así se hará con los bienes restantes al momento del fallecimiento.

Pero lo anterior tiene una salvedad. Al impedir nuestro Código civil dar o recibir por donación más de lo que se podría dar o recibir por vía testamentaria, no se puede afectar en ningún caso la distribución del tercio de legítima. De este modo, no se puede dar a un heredero bienes en donación cuyo valor perjudique a otros herederos en su legítima. Por eso, aunque las donaciones sean no colacionables, aún así se inventarían para calcular el valor del tercio de legítima, y si los bienes restantes al fallecimiento no alcanzan al menos para pagar la legítima del resto de herederos, se considera la donación inoficiosa y se obliga al heredero donatario a compensar económicamente al resto.

Ten en cuenta que hemos hablado de donaciones hechas a legitimarios en detrimento de la legítima corta de otros herederos, pero si hablásemos de donaciones a extraños, la inoficiosidad de la donación no deberá perjudicar dos tercios de la herencia que son los reservados a los legitimarios, con lo cual será inoficiosa en cuanto el valor de la donación supere el valor del tercio de libre disposición, con la consecuente obligación de restitución.

No hay que confundir inoficiosidad con revocabilidad. Las donaciones no quedan sin efecto, simplemente se desnaturalizan obligando a la compensación económica en cuanto hayan excedido los límites impuestos por la Ley. 

Con esto queremos decir que si has decidido disponer de todo tu patrimonio en vida a fin de desheredar de facto a un hijo en beneficio de otro, o ambos hijos en beneficio de un tercero, ello no es legal y puede generar graves problemas al donatario. Todo ello, excepción hecha de las causas de desheredación.

¿ERES LIBRE PARA DESHEREDAR?

Tampoco. Si fuere de otro modo, las limitaciones para testar carecerían de sentido.

Si quieres desheredar a un heredero legitimario, solo puedes hacerlo por alguna de las causas tasadas en la Ley, al margen de que existen otras causas de incapacidad por indignidad que tienen que ver con afrentas al causante, sus descendientes, cónyuge o persona a la que se halle ligado de manera análoga a la marital.

Los hijos (legitimarios) estarán incursos en causa de desheredación por los motivos siguientes:

1. -          Haber negado al causante (testador) alimentos necesarios para su sustento.
2. -          Haber maltratado al causante de obra o injuriado gravemente de palabra.
3. -          Haber sido condenado por sentencia firme por haber atentado contra la vida, o a pena grave por haber causado lesiones o por haber ejercido habitualmente violencia física o psíquica en el ámbito familiar al causante, su cónyuge, persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad o alguno de sus descendientes o ascendientes.
4.       Haber sido condenado por sentencia firme por delitos contra la libertad, la integridad moral y la libertad e indemnidad sexual, si el ofendido es el causante, su cónyuge, la persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad o alguno de sus descendientes o ascendientes.
5. -        Haber sido condenado por sentencia firme a pena grave por haber cometido un delito contra los derechos y deberes familiares respecto de la herencia de la persona agraviada.
6.       Haber sido condenado por denuncia falsa al acusar al causante de delito para el que la ley señala pena grave.
7. -          El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo.
8. -          El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior.

También existen causas de desheredación para los cónyuges y los ascendientes.

LA POSIBILIDAD DEL ALBACEA Y DEL ADMINISTRADOR DE LA HERENCIA

Como ves, hacer testamento puede ser una cosa sencilla, pero también extraordinariamente complicada.

En ocasiones, muchas personas deciden nombrar a una persona como albacea, que será la que se ocupe, tras el fallecimiento, de hacer una liquidación ordenada de la herencia conforme a las instrucciones dadas por el testador. Ello, en no pocas ocasiones, evita guerras intestinas entre los herederos.

En otras ocasiones, existen personas con hijos menores de edad habidos con otras personas de las que se encuentran divorciadas o separadas. La experiencia nos dice que, en muchas ocasiones, la confianza entre progenitores no siempre es la deseable, por lo que si tienes un hijo menor y, en caso de que fallezcas, no quieres que la otra persona progenitora administre la herencia de tu hijo hasta su mayor edad, siempre puedes nombrar en testamento un administrador de la herencia en una persona de tu confianza, preferiblemente avisada y que te haya mostrado previamente su conformidad al desempeño de esa función.

Como puedes ver, el derecho testamentario en nuestro Derecho común es complejo, y para casos de cierta complejidad aconsejan el asesoramiento experto. En THESIS ABOGADOS esperamos que con este enlace hayamos podido orientarte, siquiera mínimamente, sobre la materia, y estaremos en todo caso a tu entera disposición si precisases de alguna ayuda más concreta.

Víctor Gil Moraleda